全国法院优案评析｜“换皮”网络游戏实质性相似的审查认定

“换皮”网络游戏实质性相似的审查认定

编写|上海市高级人民法院 徐俊；上海市浦东新区人民法院 孙闫 

（本案例原载于中国应用法学研究所主编：《人民法院案例选》2022年第1辑，人民法院出版社2022年版）

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上海市浦东新区人民法院于2019年11月13日作出(2017)沪0115民初77945号民事判决：支持两原告的全部诉讼请求。

宣判后，两被告提出上诉。二审期间，两被告撤回上诉，一审判决发生法律效力。

法院生效裁判认为：《守望先锋》游戏是主创人员付出大量劳动、团队合作的智慧结晶，从其运行效果来看完全符合《著作权法》关于独创性的要求，而且涉案游戏呈现出来的都是连续的动态画面，故可将《守望先锋》游戏认定为类电作品。

对于网络游戏著作权侵权判定而言，关键在于区分思想和表达。涉案游戏地图的行进路线、地图进出口的设计、人物的类型、技能和武器组合等整体构成了对FPS游戏规则的具体表达。结合本案的比对结果，被控侵权游戏与《守望先锋》在五张游戏地图的游戏玩法、行进路线、该地图相对位置建筑物的排列、进出口的位置选择、该地图的取胜条件、血包点的存放位置、绝大部分英雄的类型、技能和武器描述、武器释放效果等方面均存在大量的相似，可以认定构成实质性相似。

《守望先锋》具有较高知名度且发布时间早于《英雄枪战》。被告四三九九科技公司自认，在创作《英雄枪战》时，对于《守望先锋》进行了一定程度的借鉴。在此情况下，四三九九公司仍开发、运营与《守望先锋》游戏实质性相似的网络游戏，侵犯了原告对《守望先锋》游戏整体享有的著作权。从《英雄枪战》游戏整体动态画面中可见，其人物的造型及名称、武器造型、场景地图的美术画面、人物名称等设计均与《守望先锋》不同，玩家从外观上可以与原作品区别。前述创作行为系在保留原作品基本表达的基础上，通过改变原作品的表现形式而创作出新的作品。《英雄枪战》相较于原作品《守望先锋》在外观美术效果上已经具有一定程度的独创性，构成对原告类电作品《守望先锋》改编权的侵权。

一审法院据此判决两被告承担停止侵权、消除影响及赔偿损失的民事责任。

一、涉案网络游戏的作品性质

我们熟知的电影电视这类视听作品的制作方法一般是拍摄。相较而言，网络游戏在制作方法上是较为特殊的一种视听作品，它不是拍摄而是研发出来的。网络游戏本身具有双重属性：从代码而言是计算机软件；从感官而言是视听作品。获得网络游戏的目的不是实现某种功能需求，也不是阅读编程代码，而是为了实现或满足感官上的视听享受。网络游戏的价值不在于它作为软件的运行，更不在于作为软件的代码文本，而在于其连续活动画面带来的视听享受。

大型网络游戏的制作往往都是复杂的系统工程，由众多团队分工配合研发而成。就此而言，网络游戏作为一种视听作品类型不同于以往常规形态的视听作品，在没有专门立法对网络游戏保护的情况下，将符合条件的网络游戏作为视听作品的一种纳入《著作权法》进行保护的方式成为产权激励的一种必然选择。

根据《著作权法实施条例》的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或以其他方式传播的作品。其中，对“摄制在一定介质上”的理解，可以结合《伯尔尼公约》第二条第(1)项对于类电影作品的描述(assimilated works expressed by a process analogous to cinematography，即以类似摄制电影的方法表现的作品)，其本质在于表现形式而非创作方法。我国作为《伯尔尼公约》的成员国，对类电影作品的保护不应与该公约的精神相抵触。故“摄制在一定介质上”是指将连续的影像固定在物质载体上。网络游戏通过电脑进行设计、研发和传播，属于《伯尔尼公约》对类电影作品的界定范畴。

具体到某一类型的网络游戏是否可以视为类电作品，其判断标准有二：画面的独创性和画面的连续性。关于画面的独创性，本案射击游戏的场景地图、英雄外观造型、游戏英雄人物及武器的绑定、游戏的取胜条件、用户界面的设置等均是游戏开发者预先设定。从其运行的整体画面效果看，场景地图细腻逼真，英雄造型绚丽丰满，蕴含了游戏开发者大量的智力成果，符合《著作权法》规定的独创性要求。关于画面的连续性，射击类网络游戏玩法的实质是英雄在地图中使用武器、技能进行团队作战，无论是英雄的移动还是使用武器释放技能的过程，呈现出来的都是连续的动态动画。基于上述分析，本案所涉枪战射击类网络游戏可认定为类电作品。根据2020年11月11日全国人大常委会通过第三次修正的《著作权法》第三条第六项的规定，原《著作权法》中的电影作品和类电作品现已修改为视听作品。

有观点认为，枪战射击类游戏与角色扮演类游戏最大的不同在于，后者具有情节性，即游戏画面很大程度是预先设定好的有一定的故事情节，玩家只能按游戏主线发展，玩家对游戏的操作程序很低，类似于电影观看的体验。而射击类游戏没有情节设计，所涉游戏画面独创性来源于每个玩家的独有操作和自由意思表达，故不构成类电作品。

对此，笔者认为，与角色扮演类游戏不同，枪战射击类游戏无NPC(非玩家角色)场景动画，无游戏人物的背景交代，无相对完整的故事情节，更注重玩家自主操作的交互式体验。在即时射击类游戏中，场地地图是固定的、每位英雄的技能是固定的、技能的释放效果是固定的，玩家可以控制的只有两项：人物(或武器)技能的释放时间和释放角度、人物的移动路线(包括前进、闪躲、跳跃等和前进路线的选择)。这种选择，其根本目的是获得最终战斗胜利，而不是“创作”具有美感或者有艺术感的动态画面呈现。玩家对游戏的操作更多是基于技术的考虑，对游戏画面的产生并没有独创性的贡献，并非著作权法意义上的创作。预先设定的故事情节并不是类电作品的必备要素，如在某些风光片或纪录片作品中，没有预设的故事情节，但不会妨碍其构成电影或类电作品。而网络游戏中连续动态画面因玩家操作不同产生的不同画面，其实质是因操作产生的不同选择，并未超过游戏设置的画面，不是脱离游戏之外的创作。无论该连续活动画面是唯一固定，还是随着不同操作而发生不同变化，这些都不影响类电作品的认定。

二、传统方法对网络游戏著作权侵权判定的启示

以往讨论电影或类电影作品一般不涉足非画面的保护，但是对网络游戏类视听作品而言，由于其特殊的研发规律，来自商业实践的挑战迫使我们不断追寻网络游戏作品的本象，这里集中需要讨论它的非画面保护问题。商业实践中最为突出的问题就是“换皮”游戏的大量涌现对原创游戏产业形成的冲击。所谓“换皮游戏”，其本质就是在全面改变游戏外部美术造型的基础上，对游戏资源核心内容进行抄袭，从而最大限度地简化最耗费经济和时间成本的关键研发阶段，直接实现游戏的逻辑自洽。

对这一问题的破解，需要我们首先考察著作权侵权判定司法实践的演变历程。传统文字作品著作权司法保护经历了从字面保护到非字面保护的过程。在方法论上，著名的汉德法官提出摘要层次法对文字作品的思想与表达进行区分，实现对文字作品非字面内容的保护，通过对文字作品解构的方法夯实著作权侵权判定。

这种侵权判定的方法已经从文字作品延伸到计算机程序。计算机程序作品兼具文字作品与实用工具的双重属性，既是作品又是工具。获取计算机程序的目的一般不是阅读或欣赏，而是满足特定的功能需求。从计算机程序研发形成的过程来看，大体存在三个层次：一是需求规格层，即程序的功能需求和性能指标设计，类似于文字作品的主题和创作目标。二是处理逻辑层，即程序的组织结构、处理流程设计、程序算法、数据结构和用户界面等“非代码”部分，既存在版权法视为表达的元素，也存在不属于版权保护范畴的技术设计。三是编码表达层，即程序的代码，包括源代码和目标代码，是研发的最终成果。

从计算机程序著作权保护的历史来看，最早的著作权保护仅仅停留在逐字逐句的代码复制或者翻译。但一系列判例表明，计算机程序的著作权保护已经延及字面代码之外的结构、顺序和组织，延续了文字作品对非字面复制的规制。达成共识的是通过抽离、过滤和比较的三步检验法，来确定表达并进而展开实质性相似的比对。

对文字作品进行解构的方法不仅可以延及计算机程序，还可以延及网络游戏类视听作品。当然，这种通过思想与表达区分展开的解构实践，必须遵循产业规律，把握利益衡量，严格限定表达范畴，防止垄断有限表达，同时避免对公有领域的侵蚀。

三、涉案网络游戏基于研发流程的内容解构

本案所涉第一人称射击类网络游戏(FPS)，其研发流程一般来说，包括五个阶段：立项、DEMO版本阶段、ALPHA版本阶段、BETA版本阶段、商业化量产及测试阶段。

第一阶段立项解决的是游戏类型及定位问题，根据不同的需求确立游戏服务的目标用户和游戏内容的制作方向。

第二阶段是DEMO研发，根据立项需求，达成一个团队认可的最小可运行版本，主要承载验证技术和实现核心玩法的使命。比如FPS类游戏，在DEMO中首先要实现该类游戏的基本玩法，即实现移动与射击功能。

第三阶段是ALPHA阶段，在DEMO通过之后，据此展开功能性的开发工作。此时，对应的用户界面、美术、动作动画、通讯实现等均需要在这个阶段完成核心部分。这里具体包括两个部分，游戏资源制作及游戏功能调试。游戏资源制作又分为游戏场景、游戏角色及用户界面三个部分：(1)游戏场景。对于FPS类游戏而言，即对战地图。通常策划人员会构建整体地图的路线设计，保证地图的可玩性。之后场景美术团队介入，丰富路线周围实景。(2)游戏角色。策划人员先赋予游戏角色背景资料，并结合背景资料设计各具特色的英雄添加相应的技能，然后美术和音频部分介入细化。(3)用户界面。帮助玩家有效触达游戏内容，帮助玩家上手游戏。在拥有了上述资源后，需要通过功能调试串联游戏资源，让玩家进行体验。通过对于游戏内容不断的迭代开发，对于核心战斗反复打磨，对于游戏玩法的不断试错，确保游戏的逻辑自洽。这个阶段通常要耗费巨大的人力物力及时间成本。

第四阶段是BETA版本阶段，在核心功能完成后就进入了内容拓铺及体验打磨阶段。内容拓铺上大部分都是美术方面的工作，对角色、场景、特效、界面作最后的整合及批量制作。

以上第二阶段到第四阶段，是游戏研发过程中最重要的阶段。最后是第五阶段即商业化量产及测试阶段。

通过涉案网络游戏研发流程的梳理，可以搭建一个抽象的思想和表达二分法的金字塔。第一层金字塔内容是游戏立项阶段解决的游戏类型定位即第一人称视角的团体在线射击游戏。第二层金字塔内容是围绕顶端定位具体化的基本规则。如射击类游戏的基本玩法“移动”和“射击”功能需要在DEMO阶段首先解决。又如射击类游戏的玩法或规则，如占点、攻防、护送等不同玩法的选定。第三层金字塔的内容为游戏资源的核心部分制作。又可分为三部分：一是与战斗目标相匹配的地图行进路线设计和整体布局；二是游戏人物的初始人设策划，赋予每位人物不同侧重的参数值和各具特色的技能或武器技能；三是用户界面的整体布局。第四层金字塔的内容是功能调试，将游戏资源串联起来，打磨游戏规则与游戏资源的契合度，不断地验证与纠错，完善游戏的逻辑自洽，最终形成连贯流畅的整体画面。第五层金字塔内容是游戏资源的进一步细化制作。美术和音频部分继续介入，包括场景地图的具体布置、外观的细化设计、人物的外观、武器外观及技能特效画面的细化设计、用户界面的丰富和整合等。

四、思想表达二分法在涉案网络游戏侵权判定中的适用

作为《著作权法》基础理论两大基石之一的思想表达二分法在著作权侵权判定中发挥了重要作用。在涉案网络游戏思想与表达的区分实践中，显而易见的是，位于金字塔顶端的核心玩法及围绕核心玩法的具体战斗目标，属于思想范畴，无法通过《著作权法》进行保护。而位于金字塔底层的游戏场景外观造型、人物的美术形象、武器装备的美术形象、用户界面的布局用色及图案、背景音频等，属于表达的范畴，可通过著作权法对于各要素实现具体作品类型的保护。关键是判断位于金字塔第三层和第四层的内容究竟是属于思想还是属于表达的范畴。

前述金字塔的第三层和第四层设计架构是否属于《著作权法》保护的“表达”范畴，应当结合游戏的特点和玩家体验综合判断。与其他类型的网络游戏不同，第一人称视角的射击游戏中，玩家一旦进入游戏，追究的是完美的配合、精准的打击、高效的取胜。游戏画面的精细度和美感度诚然是玩家选择FPS游戏的考量因素，但不是最重要的考量因素。团队成员的技能配比，行径路线的选择和运用，血包的存放位置，取胜条件的权衡等才是FPS游戏玩家更看重的因素。因此，当玩家开始进入FPS游戏时，英雄人物的外观造型、地图上建筑的种类选择、建筑物的造型设计、色彩的运用等有美学效果的外部呈现均被淡化和抽离，地图的行进路线、射击点和隐藏点的位置选择、所选人物的技能在当局战斗中的优势和缺陷、自己和队友的人物选择搭配、对方人物的选择搭配以及血包的摆放等游戏设计要素被凸显。而这些游戏设计要素，大部分存在于金字塔第三层的设计中，并且在第四层的功能调试里与游戏的玩法规则融合。这恰恰构成了对金字塔顶端游戏基本规则的表达。游戏资源与游戏玩法的契合度越高，对于顶端游戏规则的还原度就越高。因此，游戏地图的行进路线、地图进出口的设计、人物的类型、技能和武器组合等构成了对第一人称射击类多人在线游戏规则的具体表达。

无论是抛开游戏的具体规则设计、仅谈游戏资源的核心部分制作，抑或是抛开游戏资源的核心部分制作、仅谈游戏的具体规则，均不应当纳入网络游戏著作权客体进行保护。只有将游戏的规则设计与核心资源制作通过功能调试加以融合，实现逻辑自洽后，才可以纳入表达的范畴，从而进入《著作权法》保护的视线范围。

在表达确定的基础上，通过过滤效率支配因素、软硬件标准等外部条件决定因素以及公有领域等，被控侵权游戏在前述要素方面与主张版权作品构成实质性相似，就侵犯了原告网络游戏整体作为视听作品享有的著作权。本案正是基于前述逻辑方法，判定被告网络游戏构成著作权侵权。

司法实践中也有观点提出可以通过《反不正当竞争法》来规范游戏“换皮”现象。对此，笔者认为，《反不正当竞争法》一般不宜介入网络游戏的非画面保护。《反不正当竞争法》只是在有限范围内提供知识产权的补充保护，但该补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，《反不正当竞争法》原则上不再提供附加保护。

最后需要强调的是，面对新技术新产业的发展，著作权司法不应固守本位，而应在产业规律的基础之上，运用著作权基本原理回应产业实践的迫切需求，通过有效的产权激励鼓舞产业实践。

来源：中国应用法学